江苏千秋业律师事务所     陈向东
摘要    加快集体土地承包经营权及建设用地使用权流转,逐步放开对宅基地使用权的限制,强化其权利处分权能,完善国家公共利益征收及其他经济组织建设用地使用权出让的法律制度,早日形成完备的土地流转法律市场,为国家城市化发展奠定坚实基础.本文重点阐述加快集体土地使用权流转而需要改革的法律模式。
关键词    集体  土地  流转
 
党的十七大明确提出，坚持走中国特色的社会主义道路，全面建设小康社会，实现国家工业、农业、国防、科技现代化。要以工促农、以城带乡，着力破除城乡二元结构，形成城乡社会发展一体化新格局。加快城市化建设，是国家经济发展的关键。目前，农村劳动力人口大量涌入城市，其中一部分人改变过去候鸟似的迁徙而定居城市，城市规模在不断扩大，在城市化发展中，国有土地不足与集体土地使用权矛盾问题较为突出，影响了城市化的进程，影响了社会发展，而相关法律制度也暴露出缺陷和滞后性。如《土地管理法》第八条规定：城市市区土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地使用权与所有权可以通过有偿或无偿方式分离，而农村集体所有的土地使用权与所有权则不能分离，更不能通过有偿方式加以转让。如何解决和完备集体土地流转中存在的法律问题是当前重要的课题，本文将对城市化发展中涉及的集体土地使用权流转相关的法律问题作如下探析。
一、农村承包土地流转的相关法律问题
1、农村土地承包经营权的法律规定
十一届三中全会以来，农村土地全面实行家庭承包责任制，极大解放农业生产力，农民生活不断提高。随着农村经济改革不断深入发展，土地流转问题日益突出，先富裕起来的农民已不满足于“十亩地，一头牛，老婆孩子热炕头”的温饱生活，他们还要追求更富裕生活。有的农民不想种地，更愿意进城打工、经商或搞工业生产，客观上需要将原承包的土地对外进行转包、转让。《中华人民共和国农业土地承包法》（以下简称土地承包法）三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转，土地承包经营权流转时不得改变土地性质和土地农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限。第三十七条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意。采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当向发包方备案。第四十二条又规定：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。《土地承包法》赋予农民对承包土地拥有转包、转让、出租、互换、入股的权利。对此《物权法》第一百二十八条也作出规定，即土地承包经营权人依照《土地承包法》的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转期限不得超过承包期的剩余期限，未经依法批准，不得将承包土地用于非农建设。可见在流转问题上，《物权法》完全沿袭了《土地承包法》的规定。
2、允许设定抵押和继承的法律价值思考
对农村承包土地能否设定抵押问题，目前法律规定各有不同。《担保法》第三十七条第二款规定是不允许在耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权上设定抵押，而《物权法》和《土地承包法》则采取区别对待的态度。《物权法》第一百三十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者依其他方式流转。该条规定允许设置抵押的承包土地前提是“四荒”土地承包经营权。
我们认为，法律虽然作出限制土地承包经营权抵押的规定，担心农民土地承包经营权一旦允许设定抵押，债权人实现抵押权后农民将失去土地的生活保障，影响了社会稳定。但是该做法在法理上是讲不通的。依据《担保法》的原理，抵押物不得为禁止流通物。既然允许土地承包经营权向外流转，实现其交换价值，那么土地承包经营权已是被允许流通的权利客体，就应当允许通过抵押方式流转，即使出现了像银行这样的债权人对土地承包经营权实现了债权，那也毋须担心银行会直接对土地组织农业生产经营，银行可通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让，变为货币资产。同时法律上还可作出相关规定，注意维护本集体经济组织成员的优先权。
关于土地承包经营权继承问题，依据《土地承包法》第三十一条规定：承包收益依照《继承法》的规定继承，林地承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续继承。而耕地和草地等农业用地上土地承包经营权则没有作出继承规定。我们认为，首先，家庭承包取得土地承包经营权作为一种用益物权，其物权性质就决定了其应当可以继承。其次，《中共中央、国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》指出，现有土地承包关系保持稳定并长久不变，甚至五十年。该利好政策极大地稳定农村土地承包制度，同时更有利于打破土地承包经营权不能继承的限制。由于承包期限延长，客观上必然需要几辈人经营承包，如不允许继承土地承包经营权，那么将给社会造成新的矛盾和不稳定，“定心丸”政策将失去应有作用。
尽管目前法律没有规定农村土地承包经营权可以抵押和继承，这是因为当前社会各方面条件尚不具备，待条件成熟后法律可作出相应修改和完善，更加趋于合理。
值得一提的是，目前，农村土地承包流转中出现了喜人的一幕，叫土地集约承包经营，即土地向种田能手和种田大户转移，或者上规模出租给外地客商经营示范、观光、高效等农业项目，由小规模生产走上大规模现代化生产。农民将承包土地转让后从事其他经营活动，既增加了收入，又有力地促进农村经济快速发展。
二、集体所有的建设用地使用权流转法律问题
1、集体建设用地使用权的法律规定
集体所有建设用地使用权问题，《物权法》的规定比较笼统和原则。《物权法》第一百五十一条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。该规定充分说明国家承认集体土地可以作为建设用地使用权的客体，根据《土地管理法》第五十五条规定，集体土地上建设用地使用权包括乡镇公共设施、公益事业建设用地使用权，乡镇企业建设用地使用权以及宅基地使用权三种形态。本文将宅基地使用权流转问题单独作为一个内容在后文中分析，先论述前面二种即乡镇、村公共设施、公益事业及乡镇企业建设用地使用权问题。
乡镇、村公共设施、公益事业建设用地使用权是集体经济组织在其土地上建造并保有乡镇、村公共设施、公益事业的权利。《土地管理法》允许使用集体土地进行乡镇、村公共设施、公益事业建设，但基于合理利用土地和切实保护耕地的原则，同时要求应当按照村庄和集镇规划，合理布局、综合开发、配套建设，应当符合乡镇土地利用总体规划和土地利用年度计划。涉及占用农用地的，应当依法办理农用地转用审批手续。因此，基于土地用途的公益性，此种权利不能出租、转让或者抵押。同时《土地管理法》第六十五条规定：农村集体组织在建设项目因撤销、迁移等原因而停止使用土地的，经报原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。
乡镇企业建设用地是指农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地，兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业而使用集体所有土地。因为我国目前的城市化政策，强调通过小城镇发展来引导农民就近转化为城市居民，而乡镇企业因其“离土不离乡”的特点而备受青睐。所以法律对乡镇企业采取扶持态度，作出乡镇企业建设用地使用权规定，《物权法》对集体建设用地使用权也是采取承认态度。
对于乡镇企业建设用地使用权的流转，现行法律原则上是不允许的。如《土地管理法》第六十三条规定：农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并经依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该条明确规定禁止出让、转让和出租。同时乡镇企业建设用地使用权也不得允许单独抵押。但是也有例外，那就是《物权法》第一百八十三条的规定，即乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内建设用地使用权同时抵押。这是唯一附条件的集体建设用地使用权抵押设置，但《物权法》又同时对抵押权实现设定了限制。即《物权法》二百零一条规定：以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。《乡镇企业法》第二十八条规定：乡镇企业使用农村集体所有的土地，连续闲置二年以上或者因停办闲置一年以上的，应当由原土地所有者收回，该土地使用权要重新安排使用。此规定表明土地性质仍为集体所有土地而不能转为国有土地，集体土地是不允许出让流转的。
2、集体建设用地使用权流转的法律思考
法律虽然规定农村集体经济组织有权收回土地，但不能采取直接收回的办法，而应当区别对待。因为农村集体经济组织开办乡镇、村企业时，是以土地投资入股，负有出资义务。当企业因经营不善等原因处于停业状态造成土地闲置时，应当先行对企业进行清算，清算完毕后方可收回土地使用权。否则，债权人将要追究清算者抽逃转移资产的民事赔偿责任。如果企业债务过重，又无其他财产可供偿还，导致清算不能，债权人将会通过诉讼和执行程序，对企业土地使用权及附属财产予以强制执行。类似案例很多，人民法院通常裁决将乡镇、村企业建筑物及相应土地使用权作价给债权人，用以清偿债务。同时人民法院还向有关土地管理机关下发协助债权人办理土地权属变更通知书。而后，土地管理机关在办理国有土地使用权出让和收取土地出让金后，为债权人办理国有土地使用权变更登记，债权人取得国有土地使用权，原集体性质土地变为国有土地。上述操作的依据是最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条规定，上述联合通知解决了乡镇、村企业集体土地使用权性质不能改变的限制问题，是对《土地管理法》相关规定的变通处理，该通知既有原则性，又有灵活性。在办理国家征用和土地出让手续时，国土管理部门还要审查是否符合土地利用总体规划、是否符合村庄和集镇规划，否则不予办理国有土地使用权变更登记。
同样道理，《物权法》第二百零一条关于债权人对于乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并设定抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途规定。我们认为，债权人在实现抵押权后，也可以按照前文论及的方法，来改变土地所有权性质和用途，加快集体建设用地使用权的流转。
事实上《土地管理法》第六十三条同时又作出例外规定，即对于符合土地利用整体规划并依法取得建设用地使用权的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。不难看出，符合上述条件的土地使用权是允许出让、转让和出租用于非农建设。我们同时还认为，既然乡镇、村企业破产时土地使用权能够依法转移和转让，那么企业在歇业、关闭造成土地闲置时，企业建筑物及相应土地使用权应当允许出让、转让和出租于非农建设，因为他们都是法定土地使用权转移方式，应当视为一同，今后有待于立法修改，趋于完善。
三、农民宅基地使用权的流转法律问题
1、现行法律对农民宅基地使用权流转限制与特殊规定
宅基地使用权的概念按《物权法》第一百五十二条规定，是宅基地使用人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其他附属设施。宅基地使用权主体仅限于农村集体经济组织成员，城镇非农户口居民是无权享有使用权。宅基地使用权的取得，根据《土地管理法》第五十九条规定，应当依法定程序申请和审批。农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不能超过省、自治区、直辖市规定的标准。对于宅基地使用权的转让，《物权法》没有作出具体的规定，而是采取委诸引用《土地管理法》的规定，如《物权法》第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得及行使和转让，适用《土地管理法》等法律和国家有关政策规定。我国《担保法》第三十七条对于宅基地使用权的抵押也给予明确禁止。从上述法律规定看，都是明确禁止宅基地使用权单独转让、抵押等流转行为。
法律虽然禁止宅基地使用权的单独流转，那么对于转让房屋时连同集体土地使用权一并转让是否允许呢？即通常所说的“小产权房”的转让。我们认为，农村村民的私有房屋流转并不为法律所禁止，因此，宅基地使用权也可以通过房屋转让一并取得。如《土地管理法》第六十三条第四款规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。此种规定并不否定转让行为的效力，只是转让后丧失再申请宅基地使用权。因为宅基地使用权是农村村民应享有的一种福利，带有无偿性，故只能规定一户一处宅基地使用权。另外，我国法律也承认私有房屋为继承标的，农民的房屋也是允许继承的，故宅基地使用权也可因房屋继承而取得。
2、宅基地使用权流转是社会发展的客观需要
A、宅基地使用权转让是城市化发展进程的需要
    我国每年大约有1%人口转化为城市人口，大规模城市化进程已是不争的事实，农民进城务工、经商或从事第二、三产业，客观上急需创业、定居的资金，而农村原有的房屋及附属宅基地又是长期闲置急需转让，而相关法律又禁止转让房屋和宅基地。结果是，一方面造成农民进城后创业艰难和定居不能，另一方面是农村宅基地大量闲置，资源浪费太大。其结果是限制农村经济发展，拉大城乡差距，影响了城市化进程。
B、宅基地使用权转让，有利于保护债权人利益和社会经济秩序的稳定及司法公正
目前，农村村民及其所有的房屋作为被执行人和被执行的财产案件日益增多。人民法院在执行时遇到普遍难题是，被执行人最有经济价值的房屋及所属的宅基地使用权，由于国家禁止宅基地使用权的转让，法院不能直接对这些财产予以处理，债权人利益不能得到保护，影响了社会稳定，也使法律失去严肃性。相反，如能允许宅基地及其房屋的流转，那么法院执行难问题得到根本解决，债权人合法利益得到保护，实现了法律公平和正义。
C、国家政策允许宅基地使用权转让的规定
    对于农村宅基地房屋转让问题，国家政策已作出探讨性改革规定。中共中央2004年一号文件,即《中共中央、国务院关于促进农民增收若干政策的意见》明确指出：应当积极探索集体非农建设用地进入市场的途径和方法。继续限制宅基地使用权的流转范围，不利于其进入市场。这说明，国家已开始进行宅基地使用权自由转让的改革工作。
    农民向城镇居民出售农村房屋发生的纠纷案件比较多，此前各地人民法院判决结果是，大多数案件认定买卖合同无效，特别是北京市海淀区法院审理的画家房屋买卖合同案最为代表。少数案件判决认定买卖合同有效，江苏也有这样的案例。司法判例也是有条件默认土地使用权转让效力
3、允许农村房屋及所属宅基地使用权流转的法律思考
   我们认为农村宅基地使用制度应当加快改革，允许合法流转，使其既可以发挥土地应有的作用，又能够快速推进城市化发展，解决农民进城后创业资金困难。
A、在立法上建立可行的宅基地使用权转让制度
让所有权与宅基地使用权得到充分分离，象国有土地所有权与使用权那样合法分离。通过修改《土地管理法》等相关条款，允许农村村民有偿在本组织内或外部转让房屋及宅基地使用权，允许设定抵押，完善土地登记管理制度，土地管理机关应当给予国有土地权属变更登记。建立配套的农民社会保障制度，在办理变更登记过程中，收取相应的土地出让金等使用费，直接用于失地农民社会保障，使他们无后顾之忧。目前，有的地方政府正在实施这一制度，如江苏省已经制定并施行《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》，在城市规划区内，农民集体所有的土地征为国有后人均不足一定面积的村组，经依法批准撤销后，农村村民转为城镇居民，纳入城镇社会保障体系。这是一个很好的办法，可以参照执行。
B、建立集体组织及成员的优先购买权制度
    农村村民向集体组织外出售房屋及宅基地使用权时，集体组织及其成员有优先购买权。应当优先满足于集体组织及成员的需要。对此，有人提出若集体组织成员优先购买，将会出现“一户多宅”问题，违反《土地管理法》“一户一宅”管理制度。我们认为，对此不能作简单机械理解，要用发展眼光看问题。一户可以一宅，一户也可以不设宅，而在上面建设厂房，发展农村经济，村民可以通过其他方法解决自己居住问题，不需法律作出硬性规定。实践中，村民利用自己的房屋、小院开设商店、家庭旅馆甚至工厂现象比比皆是。一处宅基地难以建设上规模的企业，客观上需要使用多处宅基地建设，要打破“一户一宅”的限制，这种打破是好事，说明乡镇企业大规模发展，工业化道路走对了，今后在修改《土地管理法》时可删去这一限制规定。
四、通过国家征收方式将集体土地改变为国有土地加以流转
国家因公共利益需要，如建设铁路、机场、军用设施、市政设施、公益事业等，需要使用集体所有的土地，可以通过征收方式并依照法律规定的权限和程序进行。对此《物权法》第四十二条了规定。《物权法》规定的征收不但包括集体土地征收，而且还包括对单位及个人使用的国有土地征收。上述征收适用前提仅限于公共利益需要，对于非公共利益需要使用集体土地的，则不能通过国家征收方式。
关于征收权限和程序，《物权法》没有规定，修改后的《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条作出授权规定，授予国务院可以通过制定条例等形式加以规定，但迄今为止，国务院尚未出台相关规定。
对于工业、商业、居住等建设需要使用集体所有的土地，目前采用方法是，由政府先行征用，支付集体组织各项补偿费用，然后报批转为国有土地，最后公开有偿出让给使用者。《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定：城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。该规定妥善解决了工业、商业、住宅等建设使用集体土地的矛盾，理顺了法律关系，对加快集体土地流转，加快城市化发展，起到有力推动作用。